律师审查合同的几点经验

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合同审查是律师最基本的业务之一,不论是诉讼律师还是非诉讼律师,对合同审查都不会陌生,也可能都有自己的一些经验和方法。但大多数律师的经验和方法应该基本都是自己摸索的结果,因为不论是在法学院读书还是律师执业培训中,几乎没有合同审查方面的专业培训。也正是因为这种原因,律师们审查合同的水平参差不齐。但合同审查不像诉讼等业务结果立现,同时也因为缺乏评价标准,大部分客户对律师合同审查水平的高低难以分辨,再加上合同审查基本是法律顾问服务范畴不属于赚钱业务,因此律师界似乎不是很重视合同审查技能技术的研究,整体上水平难以提升。
从业十年,大大小小的合同也审查了不少,有一点点自己的经验和体会。前不久,在“建领城达”每周学习时间,给同事们聊了聊合同审查的问题,事后就有人问我是否有书面讲稿。这次抽空写出来,是希望我的这点经验能够对同行们(尤其是刚入行的从业者)有点帮助。如果您读了以后觉得还有点用,那么我的目的也就达到了。如果您读了以后,觉得浪费时间,那我只能表示抱歉。说明一点,我的经验和体会也只是自己摸索的、非系统的,我写的也不是合同审查的律师业务指引。如果你对合同审查的基本要求尚不熟悉的,可以参阅全国律师协会《律师办理合同审查业务操作指引》,或者可以阅读该指引主要执笔人吴江水律师的巨著——《完美的合同》,写的很详细。
一、审查合同必须弄清背景和客户的目的。合同只不过是交易的载体,只要是交易,都会其特定背景和目的。合同审查的根本目的是帮助客户实现交易目的,防范可能的交易风险。要实现这一目的,就必须了解背景和交易目的,这样才能做到有的放矢。多数情况(尤其是常规合同),律师一看合同就能基本判断出合同的背景和目的。但我们也要记住,在现实社会之中,客户的交易目的是会不断变化的,并非可以想当然的。在背景和目的都不清楚的情况下进行合同审查,其效果和风险是可想而知的。毋庸讳言,现实中有很多人就是在对合同“背景和目的”不甚明了的情况下就审查起来了。发生这种状况通常有两种可能性:
其一、多数情况下,客户不主动说明交易背景和目的,不是因为故意不告知,而往往是因为大部分客户是非专业人士,他们不知道律师需要了解一些什么讯息。我经常遇到的情况是,客户打电话或发邮件说,“方律师,我有一个合同,请帮忙审查一下”,然后就没有其他信息了。更有甚者,发邮件者连自己是谁都不披露,还要我去“猜”。遇到这种状况,如果律师不管三七二十一就埋头审查修改起来,不论对律师自己还是对客户,都是不负责任的表现。我的做法是,在初步阅读了合同之后,再主动打电话或发邮件询问背景和交易目的,然后根据了解的情况做正式的审查修改。也只有这样,我才会对自己的工作感到放心。
其二、当然,也有一些时候你根本找不到人问清楚背景和目的(主要是那些内部管理混乱的单位),或者是客户有意不说清楚(这种情况很少),但合同又不得不审。遇到这样的情况,只能按照通常的理解去审查。遇到这样的情况,我们在合同中有明确的批注,“由于我们不清楚合同背景和目的,我们仅是按照我们的理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改,如果贵方有特殊要求的,请及时联系我们”。这样做,对客户负责,也是对自己负责(避免执业风险)。
二、审查合同关键是破解“不懂业务”的难题。对于大多数律师而言,审查合同最难的不是不熟悉《合同法》等一般性法律,而是缺乏对相关行业、相关业务的经验,简单地说,就是律师不懂客户的业务。对那些通过生活经验就可以接触了解领域内的合同,律师审查相关起来应该是没有难度的,但如果审查的是日常生活无法接触领域内的合同,就会存在一定的困难。举个简单的例子来说,让律师审查一个普通货物(比如钢材)的买卖合同,应该都没有难度。但如果审查的是成套工业设备(比如屠宰生产线设备)的买卖合同,可能就没那么简单了。原因就在于律师可能对“成套工业设备”相关方面(尤其是那些对交易很重要的业务“细节”)不了解。
律师对一个领域内业务的熟悉程度,通常也是衡量其在这个领域内专业程度高低的标准。我们经常说,一个专业律师通常是这个行业的半个专家,比如做房地产业务,就应该熟悉房地产领域内的各种具体事务,比如涉及财务税收业务,也应该是半个财税专家。再简单点说,律师专业与否,就看律师是否能与这个领域内的专业人员进行顺畅沟通,律师说的,专业人员能够理解;专业人员说的,律师也能听得懂。
当然,人的精力和能力是有限的,律师不可能熟悉所有的业务领域,也不可能要求做全能型的律师(更何况律师专业化是现在的趋势)。比如不能要求一个房地产律师去高标准审查一个海商业务合同。同时,即使是在我们所从事的业务领域范围内,也不是一下子就能熟悉所有业务的,总是存在我们不熟悉的事务。一旦遇到不熟悉的业务合同,态度就很重要,律师不能因为自己不熟悉这方面的业务,而就只审查一下法律条款(比如法律适用、争议解决条款)应付了事。不客气的说,这种只会审查“法律条款”的毛病,在很多同行身上都有。我的态度是,这样的合同审查方法,基本上算是捣糨糊,既不能达到为客户防范风险之目的(因为根本把握不住关键风险点),自己也必然难以获得提升。
针对这样的问题,我们必须要有办法来解决“不懂业务”的问题。但在说方法之前,有必要说说如何看待合同中的“商务条款”和“法律条款”的问题。很多人的观念中,只要涉及到具体交易事项的条款,都认为是商务条款,进而认为那是客户的事情,不是律师的事情。应该说,对于客户而言,合同就是一个整体,并没有那么严格的区分。实际上,大多时候也难以区分何为“商务条款”,何为“法律条款”。举个例子,在股权转让合同中,股权转让的价格定价多少钱,那的确是客户的事情,但这个价格是如何构成的,以及付款的制约条件等等,则律师必须是要清楚的。我认为,只有把握住交易的关键节点,而不是仅关注所谓的“法律条款”,律师才能够真正的为客户做好风险防范工作,也只有这样的服务才是客户所需要的(审审所谓的“法律条款”或是改改错别字,那基本是秘书的活,难以体现律师的价值)。
    
回到正题,律师如何才能去了解那些原本不熟悉的业务事项呢?我的一个方法是:遇到不熟悉的业务事项,除了用google做个基本了解之外,主要就是去读这一业务所涉的法律法规,从法律、行政法规、部门规章到地方法规和地方规章,甚至规范性文件都读一读,把这个领域内的规定了解清楚。这个方法是跟我的师傅学的,一直觉得挺有效的。因为法规的表述是最为规范、最为准确的,读法规对一个业务领域的宏观了解,绝对比你去问一般同行来的强(一个小规律:你要问的内容,也往往是大多数人不熟悉的内容,所以多数情况,问别人等于白问)。我在审查合同时遇到不熟悉的业务事项,基本上就是通过这个方法来解决,我称之为“读法规,审合同”,下面举个小例子:
在审查一份《建设项目地震安全性评价服务合同》时,发现虽然合同主要框架跟其他技术性服务合同没有大的差别,但我对“地震安全性评价”这一业务事项原本并不了解。为了确保合同审查的准确性,我就做了一个简单的Legal Research,从《防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》、《地震安全性评价资质管理办法》、《地震安全性评价收费管理办法》到《**省防震减灾条例》等,基本都了解了一下。通过这个学习研究过程,对于“地震安全性评价”有了基本的了解,审查合同也心中有底气。
审查合同时发现不熟悉的业务问题,通过读法规来了解熟悉业务,反过来再来审查合同,虽然耗时比较多,客户也基本不大知道律师所做的努力,但这样的效果是,一方面保证审查合同不出现重大问题,另一方面,也是律师提升自身业务水平的好途径。当然破解“不懂业务”的方法应该还有很多(比如研究案例),以后有机会再讨论。
三、审查合同要注意跳出现有条款的框框。客户提交给律师审查的合同,往往都是由交易对方提供的合同版本,这样的合同版本往往是有利于合同提供方的,甚至还有很多坑等着你去跳(其实,我们写合同也会给对方挖坑)。遇到这样的情况,就要求审查律师展现出专业水平了。水平差的律师,往往就会在现有条款上看看这条合理否,或者改改文字表达,缺乏宏观大局,这样就等于掉坑里了。我的方法是,遇到这种情况,在看完合同现有条款后,不着急立即做文字上修改,而是从宏观上、从双方权利义务对等的角度(把双方主要权责做一个列表对比),去发现合同现有条款是否存在遗漏、缺失重要或必要内容(当然,前提也是要律师熟悉业务)。
四、要理解“合同只有在发生纠纷时才有用”。合同审查通常都会涉及主体合格性、内容合法性、条款实用性、表达严谨性和精确性的审查,这些都可以参考《律师办理合同审查业务操作指引》,不是我想说的内容。但审查者内心必须要有一根弦:现实中大多数情况下,在合同签署之后,客户人员并不关注合同文本内容(或者说在正常交易时,合同文本通常没人去看),只有发生纠纷了,客户才会关注,才会想到去抠条款、咬文嚼字。在这种意义上,可以说,“合同只有在发生纠纷时才有用”。正是因为这样,在审查合同时,必须要考虑在交易不顺情况下的可执行性,通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性。举例说,很多合同的违约条款往往只写“一方违约给对方造成损失的,违约方应该赔偿对方的损失”。这样的条款等于是废话,发生纠纷时因为没有可执行性,毫无用处。也正是基于这个原因,要求审查合同的律师都要有诉讼经验,这样才能准确精准把握修改要点。没有诉讼经验的律师审合同,通常就是套用其他合同模板,虽然看起来也洋洋洒洒,但难以经得起诉讼的终极检验。
五、注意与客户沟通,减少执业风险。在合同审查过程中,还经常发现这么一个现象,在我们将合同审核、修改意见发给客户以后,客户往往再也没有回音,不说好,也不说不好。事后我才了解,原来很多客户都想当然认为,只要是律师改过的,就一切都ok啦。这其实是一个误解,很多合同审查修改意见往往仅是律师提出的一种方案,是否满足需要,往往需要跟客户一一沟通确认,有时需要往来沟通好几次。为了避免发生前面的这种情况,律师在审查修改合同时,对于需要客户注意的事项都要以书面方式(比如直接在合同文本上批注)予以提醒注意。这样做,一方面是对客户负责,另一方面也是减少律师的执业风险。
合同审查的经验和方法还有不少,这次就写到这里了。
上海建领城达律师事务所
方向东  律师
2014年6月16日
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